Il Contratto Internazionale II

Il Contratto Internazionale II

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Proseguendo con l’analisi del contratto internazionale, iniziata nel precedente articolo (per leggere la prima parte: clicca qui), è necessario rispondere ad un altro interrogativo: come si svolge la fare di stipulazione del contratto internazionale?

Stipulazione del contratto internazionale

La fase di stipulazione, che precede la conclusione del contratto, può avere tempistiche diverse a seconda dei fattori che coinvolgono i contraenti.

Difatti, prima di procedere alla stipulazione o di intraprendere una qualsiasi trattativa, è opportuno effettuare delle verifiche e degli studi accurati, ad esempio, sulla solidità finanziaria della controparte, la normativa fiscale dei Paesi coinvolti, le esigenze del mercato di riferimento, oppure ancora l’esistenza di barriere e/o dazi all’export/import.

Terminate le predette indagini, le parti possono redigere documenti di carattere pre-contrattuale al fine di intraprendere le trattative, il cui principio base è la buona fede.

Le parti, infatti, devono tenere una condotta improntata alla correttezza fin dall’inizio, ad esempio evitando di divulgare informazioni riservate conosciute durante la fase di contrattazione.

Tale aspetto risulta ancora più fondamentale se si considera che in alcuni ordinamenti se le trattative non hanno esito positivo e ciò è imputabile ad una delle parti, questa dovrà risarcire eventuali danni all’altra.

Tra i documenti in uso nel commercio internazionale, può essere indicata la lettera d’intenti che viene scambiata tra le parti per chiarire gli obbiettivi che le stesse di pongono alla fine della stipulazione del contratto. Occorre evidenziare che tali lettere non possiedono alcun valore vincolante, ma hanno la funzione di evitare e prevenire, per quanto possibile, eventuali comportamenti non trasparenti e corretti tra i contraenti.

Altro documento utile ai fini della stipulazione del contratto è la lettera di patronage rilasciata di norma da istituti di credito che dichiarano la solidità di un determinato soggetto di adempiere alle proprie prestazioni contrattuali.

Di estrema importanza, poi, sono gli accordi di confidenzialità (Confidentiality Agreement) che hanno come scopo quello di proteggere tutte le informazioni scambiate tra le Parti nel corso del rapporto d’affari. Tali informazioni devono essere utilizzate unicamente in riferimento al progetto sul quale le parti sono in trattativa, sia prima che durante l’esecuzione del contratto. Solitamente tali accordi hanno una durata prefissata di cinque o dieci anni, e sono previste sanzioni in caso le parti o una di esse violino tale obbligo.

Il contratto internazionale si concluderà con l’incontro della proposta di una parte e l’accettazione dell’altra. Tale “incontro”, tuttavia, si perfeziona in maniera diversa a seconda dell’ordinamento. In Italia, ad esempio, l’atto produce i suoi effetti quando viene a conoscenza del destinatario o qualora il destinatario inizi l’esecuzione delle prestazioni in esso contenute. Nei paesi di common law, invece, il contratto è valido anche quando al proponente perviene un’accettazione dal contenuto parzialmente non conforme alla proposta.

Interpretazione del contratto internazionale e legge applicabile

Molto spesso i contratti internazionali vengono predisposti utilizzando una lingua non che è quella madre dei contraenti (o per uno di loro). Potrebbero, pertanto, sorgere divergenze di carattere interpretativo sul significato di singoli termini.

Nell’ordinamento italiano l’interpretazione di un testo contrattuale ha come obbiettivo quello di stabilire il significato giuridicamente rilevante, da riconoscere ad una dichiarazione negoziale.

Gli stessi principi, almeno in linea generale, sono in uso nell’ordinamento inglese con il principio della parol evidence rule in base al quale il Giudice non può interpretare il contratto nel caso in cui dallo stesso emerga chiaramente la volontà delle parti.

Nel contratto internazionale è possibile scegliere liberamente a quale sistema legislativo si vuole affidare la regolamentazione del contratto. Solitamente le parti provvedono a disciplinare in maniera estremamente dettagliata il testo contrattuale, per lasciare in via residuale campo di applicazione alla legge che decidono di indicare come regolatrice.

Aspetti tipici nella fase di esecuzione

Nei contratti internazionali è prassi che le parti cerchino di tutelarsi da eventuali inadempimenti. Solitamente viene utilizzato lo strumento delle garanzie autonome, cioè sganciate dal contratto principale. Si tratta di garanzie che vengono prestate da soggetti terzi quali banche o assicurazioni.

In tal modo, il garante assicura in ogni caso l’adempimento delle obbligazioni contrattuali e, di conseguenza, il contraente ben può escutere il garante senza che sia necessario dimostrare l’inadempimento del garantito.

I tipi di garanzia più diffusi, con riferimento perlomeno ai contratti d’appalto internazionale, sono i bid bonds ovvero garanzie richieste ad una società che partecipa alla gare d’appalto e servono a mostrare la serietà e l’effettiva volontà di partecipare alla gara nonché la solvibilità della società stessa.

Altro strumento di garanzia sono i performance bonds che hanno come fine quello di garantire il committente, ad esempio, per il buon funzionamento dell’opera o, comunque, della buona esecuzione di quanto dedotto in contratto.

Gli advance payment bonds, poi, vengono richiesti dal committente all’appaltatore, nel caso il primo debba effettuare dei pagamenti anticipati, prima dell’opera in modo che tali somme vengano restituite qualora le attività previste nel contratto non vengano poi eseguite.

Di estrema importanza sono le clausole di hardship e force majeure, clausole ad hoc che stabiliscono i provvedimenti da prendere nel caso in cui sopraggiungano degli eventi sconosciuti, o sconosciuti al momento della conclusione di un contratto, che alterano l’equilibrio economico delle prestazioni, rendendole particolarmente onerose o addirittura impossibili.

Bisogna però ricordare che mentre la clausola di hardship prevede una circostanza in cui la prestazione diviene si economicamente non conveniente, ma può comunque essere eseguita, la clausola di force majeure riguarda un evento imprevedibile o imprevisto che rende una delle prestazioni del tutto impossibile da eseguirsi.

Sempre legata, in una qualche misura, ad avvenimenti imprevedibili è la clausola di revisione dei prezzi. Il prezzo, anche nei contratti internazionali viene stabilito come fisso o stabile, tuttavia può rendersi necessaria un’eventuale modificazione del prezzo pattuito se, a causa di circostanze imprevedibili, i costi di mano d’opera e/o materiali impiegati aumentino o diminuiscano di più di un decimo rispetto al prezzo pattuito (Art.1664 c.c., 1° co., c.c.).

Meritano inoltre una menzione anche i liquidated damages clausole penali in base alle quali è possibile ottenere il risarcimento del danno come pre – quantificato in anticipo, fatta comunque salva la possibilità di richiedere con un giudizio ordinario il risarcimento del maggior danno.

Nei vari ordinamenti di civil e di common law vi è una distinzione sostanziale, più o meno accentuata, da ordinamento a ordinamento tra liquidated damages e penali. I primi presuppongono la prova dell’esistenza del danno anche se l’importo è stato pre – quantificato, mentre le penali impongono il pagamento dell’importo corrispondente al solo verificarsi dell’evento.

Cessazione del contratto internazionale

Il contratto internazionale termina o per dei fattori fisiologici, quali ad esempio l’accordo di entrambe le parti, le prestazioni oggetto del contratto sono state eseguite o, ancora, perché la prestazione contrattuale è divenuta impossibile.

Molte volte però il contratto termina per motivi patologici legati al mancato adempimento della prestazione. E’ bene dunque che le parti disciplinino con un’apposita clausola termination clause i casi di inadempimento imputabili ad una delle parti.

Scelta del foro

La scelta del foro competente è di grande importanza, di solito viene indicato in via esclusiva da uno dei contraenti. E’ un passo importante, poiché può servire a controbilanciare la scelta della legge operata ad esempio dall’altra parte, o ancora fondamentale quando le parti non abbiano scelto una legge regolatrice, per il meccanismo della lex fori.

Va detto che in molti paesi le parti possono scegliere liberamente non solo la legge applicabile al contratto, ma anche il foro competente e, ciò, ha come conseguenza il verificarsi del fenomeno del c.d. forum shopping.

Il che significa che in presenza di due o più giurisdizioni possibili, la parte che decide di agire in giudizio può scegliere il foro che reputa più vantaggioso, ad esempio per questioni di tipo processuale o per la maggior semplicità nell’ottenere un risarcimento.

La ricerca del foro è molto diffusa soprattutto nel diritto statunitense che, peraltro, prevede un istituto denominato forum non conveniens in base al quale se il convenuto riesce a provare che la controversia potrebbe essere decisa da un altro giudice in una diversa giurisdizione e in modo più opportuno, il giudice adito dichiara la sua incompetenza a decidere il caso.

Tecniche conciliative e metodi di risoluzione delle controversie alternativi

Nei contratti internazionali è doveroso inserire una clausola di risoluzione delle controversie che preveda vari step, attraverso i quali le parti si impegnano a risolverle.

Di solito il primo step da prevedere è quello del tentativo di risoluzione bonaria o amichevole della controversia tra le parti.

Deve essere poi previsto che, in caso d’insuccesso, le parti possano esperire una conciliazione o una mediazione.

I contratti internazionali, in particolare quelli di appalto, prevedono quasi sempre una clausola arbitrale, la quale andrebbe scritta sulla base di validi modelli, quali quelli messi a disposizione dalle istituzioni arbitrali.

In tal modo, in caso di controversia le parti dovranno rivolgersi ad un arbitro o ad un collegio arbitrale che sarà investito del delicato compito di dirimerla pronunciando un lodo “award”che avrà efficacia vincolante tra le parti “ binding among the parties”.

Il lodo ha lo stesso valore di un provvedimento della Corte d’Appello, ciò significa che esso non potrà essere impugnato, se non per motivi di nullità dovuti principalmente a vizi formali o, ad esempio al mancato rispetto del diritto di difesa. Il lodo, essendo esecutivo, darà diritto ad agire immediatamente sui beni del soggetto condannato.

PMI e contratti internazionali

Le PMI in genere stipulano contratti internazionali, ma non è una regola ferrea. Spesso una società quando inizia un rapporto d’affari con un nuovo partner commerciale ottiene una richiesta di fornitura mediante la firma di un semplice ordine e, dopo essersi garantita attraverso uno strumento quale la lettera di credito, lo esegue.

Le piccole e medie imprese tendono a rifarsi a modelli contrattuali domestici regolati dal codice civile e si preoccupano generalmente di disciplinare e descrivere gli elementi essenziali della relazione commerciale non preoccupandosi invece di prevedere tutti quei casi, tipici nel commercio internazionale, classificabili come patologici.