Il Contratto Internazionale IV: Russian Roulette Clause

Il Contratto Internazionale IV: Russian Roulette Clause

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La Russian Roulette clause rappresenta il rimedio più diffuso nelle modalità di risoluzione dei casi di deadlock (empasse, stallo).

La si può ritrovare solitamente negli shareholders agreement (il corrispettivo dei nostri patti parasociali), oppure negli equity joint venture agreement, ove nel testo contrattuale sono cristallizzate le regole che i venturers si sono dati per gestire la società comune da essi creata e partecipata.

Deadlock nelle joint venture

Con il termine “Deadlock” si indica quella situazione in cui il Consiglio di Amministrazione e/o l’Assemblea degli Azionisti della società si trovino nelle condizioni di non riuscire ad adottare qualche decisione in conseguenza di perdurante disaccordo tra i rappresentanti degli azionisti o tra i membri del Consiglio di amministrazione.

Nella prassi internazionale le possibili soluzioni di una deadlock situation sono tutte riconducibili, nonostante la varietà delle clausole all’uopo dedicate, a tre distinte ipotesi:

  • coinvolgimento nella decisione della vicenda che ha dato luogo al deadlock di una parte, terza rispetto agli azionisti/venturers;
  • liquidazione della joint venture company;
  • uscita di uno dei venturers dalla joint venture, mediante la vendita delle azioni della joint venture company da questi detenute all’altro venturer.

La strada maggiormente battuta, in questi casi, è quella che prevede il way out di uno dei soci che cede le proprie azioni all’altro socio, il quale rimane l’unico azionista della (non più) joint company.

Struttura della Russian Roulette Clause

Prima questione da affrontare quando si predispone una clausola di way-out è relativa all’identificazione preventiva della parte a cui competa, nei casi di deadlock, il diritto di decidere se vendere le proprie azioni o se acquistare invece quelle dell’altro partner.

Tale predeterminazione, normalmente, è assai rara, fatta eccezione per i casi in cui le partecipazioni delle parti siano fortemente squilibrate: in questi casi è ragionevole ipotizzare che sia il partner di minoranza a cedere le azioni detenute.

Per tale motivo, solitamente vengono predisposte delle clausole di dissolution “aperte” che, senza identificare a priori quale sia il contraente a cui competa un tale diritto, offrono ad entrambe le parti la possibilità di decidere, nei casi di deadlock, se cedere le proprie azioni o rimanere unico azionista della joint venture company.

La Russian Roulette clause è una di queste tecniche di risoluzione e consente ad ognuno dei venturers di notificare all’altro la propria decisione di vendere le proprie azioni, oppure, in alternativa, di acquistare quelle dell’altro socio, indicando in entrambi i casi il prezzo di cessione.

La parte che riceve la tale notifica ha due possibilità:

  • accettare l’offerta fatta dall’altra parte;
  • formulare una contro offerta del tutto speculare.

Per meglio comprendere le dinamiche di questa clausola analizziamo le dinamiche di cui sopra tramite un esempio.

Ipotizziamo che si sia verificata una situazione di deadlock che i due venturer non sono riusciti a risolvere (“triggering event“). A questo punto il venturer A (identificato come “Initiating Party“) si offre di acquistare le azioni di B (“Receiving Party“) al prezzo X. Il venturer B, a questo punto, ha due possibilità:

  • accettare l’offerta di A e vendere a questi le sue azioni. In questo modo A rimarrebbe l’unico azionista della joint venture company, oppure
  • rifiutare l’offerta di A e comprare le sue azioni al prezzo X, inizialmente indicato nell’offerta formulata da A stesso.

Da ciò deriva la denominazione di russian roulette: se l’Initiating Party indica la propria disponibilità a vendere le proprie azioni ad un prezzo eccessivamente alto, corre il rischio che la Receiving Party rifiuti, imponendo conseguentemente all’Initiating Party non già di vendere, bensì di pagare tale prezzo per acquistare la totalità delle azioni detenute dalla Receiving Party.

In maniera speculare, qualora l’Initiating Party si offra di acquistare le azioni della Receiving Party, fissando un prezzo di acquisto troppo basso, il rischio è esattamente l’opposto, ovvero che la Receiving Party, nel rifiutare l’offerta, si avvalga del diritto di acquistare le azioni della Initiating Party al prezzo da quest’ultima indicato.

Esistono altre varianti della Russian Roulette clause. La più comune vede l’Initiating Party fare una proposta “neutra”, ovvero offre alla Receiving Party l’alternativa tra la vendita delle proprie azioni o l’acquisto di quelle dell’Initiating Party.

Russian Roulette clause nella giurisprudenza italiana

Tutto quanto sopra descritto, avviene comunemente nei contesti internazionali. Ma se tale clausola fosse utilizzata in un contesto governato dal diritto italiano, sarebbe valida?

Come si è evidenziato nell’articolo precedente in cui si è trattato delle clausole di drag-along e tag-along, non sempre le clausole rinvenibili comunemente nella prassi internazione, soprattutto se provenienti da sistemi di common law, hanno trovato il favore della dottrina e della giurisprudenza italiane.

Tuttavia, non è questo il caso della russian roulette clause: difatti, nel farne oggetto di analisi, il Tribunale di Roma, con la sentenza  del 19 ottobre 2017 n. 1708, ne ha confermato la validità. In particolare, nella predetta sentenza i giudici del Tribunale di Roma hanno statuito quanto segue:

  1. la clausola è meritevole di tutela ai fini e per gli effetti dell’art. 1322 c.2 Cod. Civ in quanto consente di porre fin alla incapacità decisionale dell’organo deliberativo, che, determinando la paralisi societaria, integra una causa di scioglimento della società.
  2.  la clausola non può essere considerata nulla “per vizio dell’oggetto, rimesso al mero arbitrio di una delle due parti”. Sebbene non contenga alcun criterio predeterminato per la determinazione del prezzo, la clausola non può dirsi meramente potestativa in quanto “il meccanismo complessivo previsto dalla clausola della roulette russa consente di escludere che la determinazione del corrispettivo fosse rimesso al mero arbitrio della parte”, considerato che “la convenzione di roulette russa, per la sua intrinseca struttura, assicura l’equilibrio negoziale  indipendentemente da quale sia il criterio utilizzato per la determinazione del valore della quota da acquistare o vendere: tale equilibrio è garantito dalla circostanza che la scelta tra l’acquisto e la vendita spetta alla parte che non ha operato la determinazione del prezzo.”.
  3. Analogamente non può essere accolta la tesi secondo cui la clausola sarebbe nulla “per assenza di un meccanismo di equa valorizzazione della partecipazione sociale” (al pari di quel che invece è stato ritenuto per le clausole di drag-along). Secondo i giudici del Tribunale di Roma non è possibile un parallelismo tra drag-along e russian roulette, in quanto il socio che “subisce” la clausola, ha pur sempre il diritto di scegliere se acquistare o vendere le azioni al prezzo indicato dall’altro soci. La clausola, di per sé, è valida ed efficace i quanto “l’eventuale iniquità del prezzo non rileva come misura che segnali l’invalidità della clausola – per contrarietà a norma imperativa – ma rileva come prova o indizio della iniquità e del carattere emulativo della determinazione del prezzo.”.
  4. Neppure può essere accolta la tesi secondo cui la russian roulette clause dovrebbe essere considerata in contrasto con il divieto di patto leonino ex. art. 2265 Cod. Civ. Ciò in quanto “le clausole antistallo non sono idonee … ad escludere un socio dalla responsabilità della gestione ovvero a consentire ad uno di essi di approfittare di una determinata situazione per escludere l’altro. Infatti, la parte cui è attribuita la facoltà di assumere l’iniziativa di attivare la procedura non è libera di farlo in qualsiasi momento, essendo tale facoltà vincolata al verificarsi di uno degli eventi, indicati nella clausola stessa, di incapacità decisionale delle società o di scadenza del patto parasociale”.
  5. Nulla osta alla validità della clausola il fatto che tra i casi di deadlock che consentivano alle parti di avvalersene sia indicato il mancato rinnovo dei patti parasociali allo scadere di cinque anni (durata massima dei patti parasociali anche se i contraenti hanno previsto un termine maggiore ex art. 2341 Cod. Civ.).

Considerata, pertanto, la validità della russian roulette clause nell’ordinamento italiano, è il caso di auspicare non solo un uso più diffuso della predetta clausola al fine di evitare le situazioni di deadlock, ma che anche altre clausole comuni alla prassi del contesto internazionale trovino il favore di dottrina e giurisprudenza, al fine di rendere maggiormente variegato il panorama contrattualistico nostrano.